Introducción al daño ambiental en Chile

Introducción al Daño Ambiental en Chile

Por Christian Muñoz Reyes

Abogado y consultor ambiental

1.0- Sobre el concepto de medio ambiente en el Derecho nacional

La doctrina nacional ha sido reticente a definir conceptos tan esenciales como son medio ambiente y daño ambiental, dejando paso a conceptualizaciones elaboradas por la doctrina extranjera, fundamentalmente española (De la Barra, 2002). La jurisprudencia en tanto, y en el tiempo, fue capaz de elaborar interesantes conceptos que pasarán a definir el medio ambiente y posteriormente la figura del daño ambiental. No obstante, los autores encargados de redactar la Constitución de 1980, no eludieron del todo la cuestión, así es como José Luis Cea Egaña define el medio ambiente como “el sistema compuesto por elementos bióticos y abióticos que rodean naturalmente al hombre y le permiten el desarrollo de su vida” (Cea, ob cit, p. 331, citado por Corral, 1996, p.158), se observa en la definición aportada una concepción reducida del entorno y esencialmente antropocéntrica en donde el medio ambiente tiene importancia solo en la medida que le es útil al hombre “para el desarrollo de su vida” (Evans, 1976, citado por Corral, 1996, p.157). La cual era la noción predominante en aquella época.

Se observa, a ratos, cierta confusión y cierta reticencia al conceder protección al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y en especial, a las cuestiones que emanan de este derecho, como son las nociones de medio ambiente, contaminación y daño. A su vez, se observa un esfuerzo por parte de los autores de enmarcar instituciones jurídicas nuevas en el ámbito de instituciones jurídicas ya

establecidas y que, en lo fundamental, son propias del Derecho civil, lo que produjo su influjo hasta la concreción de la legislación de los años 90 con la LBGMA, entre otras. A su vez, se observa una distancia entre los autores contemporáneos a nuestra época y los autores que participaron en la Comisión Ortúzar y en los años posteriores, en cuanto son escasamente citados, optando por centrar el foco doctrinal en el aporte proporcionado por autores extranjeros. En cuanto a la noción de medio ambiente, fue la jurisprudencia de la Corte Suprema, en su momento, quien hizo el aporte conceptual más importantes en torno a dar una definición naturalmente aceptada de medio ambiente.

(Excma. Corte Suprema, 1985) define medio ambiente como:

Todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven.

Léase que el concepto entregado aún pone énfasis en aspectos propios de la naturaleza como lo son el aspecto biótico y abiótico exceptuando el entorno humano y los elementos socioculturales (De la Barra, 2002). Siendo un concepto propio de los primeros años de evolución del Derecho ambiental como disciplina.

Huelga decir que el concepto de 1985 se transformó en clásico y fue citado en numerosos fallos posteriores y por diversos autores en los textos de la época, tuvieron que pasar casi diez años para lograr un concepto legal de medio ambiente que pudiera ampliar el sustrato jurídico a la garantía constitucional del 19 Nº 8 de la CPR.

LBGMA (Artículo 2 letra ll, 1994) Establece:

ll) Medio Ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples

manifestaciones.

Nótese el afán integrador de los aspectos naturales y humanos en la definición. El concepto fue citado en numerosos fallos posteriores Astorga (2017, p. 49). Esta definición amplia, desde el punto de vista jurídico, hace difícil acotar el riesgo por daño ambiental y la subsecuente responsabilidad, lo cual incide en forma directa en una serie de instituciones asociadas, en particular la cobertura del seguro por daño ambiental. En el concepto, el autor citado advierte influencias angloamericanas en la incorporación de elementos socioculturales en la definición y su extensión a los pueblos originarios como un componente más del medio ambiente, lo que rechazan, según el autor, las organizaciones indígenas latinoamericanas (Astorga, 2017). Por su parte, para Fernández, el concepto de la LBGMA “es un término amplio que involucra todo lo que rodea a los seres vivos” (Fernández, 2013, p.19).

Refrendando lo anterior, podemos observar que antes de la entrada en vigencia de la LBGMA tampoco existía una definición de daño ambiental propiamente tal en la legislación, propia del Derecho ambiental al menos, carecido, por ende, de tratamiento jurídico específico y de acciones eficaces tendientes a su reparación (Astorga, 2017). De hecho, al no existir acción por daño ambiental, este no se reparaba o se reparaba con cargo al Estado, reduciéndose el tipo de sanciones a las tradicionales administrativas, civiles y penales del Derecho común, traducidas en multas a beneficio fiscal e indemnizaciones de perjuicios tendientes a resarcir los perjuicios experimentados en el patrimonio de las personas.

Lo anterior, ponía al país en posición harto precaria, y con al menos veinte años de atraso respecto a la situación jurídica ambiental de los países más desarrollados, lo que motivó al legislador a establecer y coordinar una serie de instituciones inexistentes en el Derecho chileno, entre ellas la del daño ambiental y su régimen de responsabilidad.

2.0.- Concepto de daño en nuestra doctrina y su relación con el concepto de daño ambiental

Ya estudiado el concepto de medio ambiente podemos avanzar en el concepto de daño ambiental o de daño ecológico. Para llegar a un concepto de daño ambiental, tradicionalmente los autores han partido desde la definición genérica de daño en materia civil, así para Corral “hay daño cuando una persona es perjudicada en sus derechos o en sus intereses legítimos (Corral, 1996, p. 153) definición apta para el

ámbito del derecho privado pero insuficiente para extrapolarla al medio ambiente por no ser este sujeto de derecho. Con todo, no es preciso ir demasiado lejos para encontrar un primo hermano del artículo 2° literal e) de la LBGMA, pues, Alessandri entrega un concepto muy similar en el esfuerzo por sustantibizar el daño: “Hay daños cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución, deterioro o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales lícitos, aunque esa pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora y aunque su cuantía sea insignificante” (Alessandri, 2005, p. 213). A lo anterior, nos encontramos que el concepto elaborado por el legislador es en la LBGMA muy similar, pues, emplea idéntica enumeración sustantiva para definir el daño ambiental en tanto emplea los mismos términos: pérdida, disminución, detrimento o menoscabo algunos de los cuales Alessandri ya encontró en las Siete Partidas y otras fuentes, por otra parte, lo que hizo el legislador es mantener los sustantivos e interpolar la figura de víctima del daño desde la persona al medio ambiente, y establecer un umbral que divide el daño susceptible de reparación de un daño de menor importancia, y por ende, no susceptible de reparación.

3.0.- Concepto de la LBGMA

Concepto legal de daño ambiental: “Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes” (LBGMA, Artículo 2° literal e, 1994).

Para Astorga y contrastando el concepto de daño ambiental con el de impacto ambiental de la misma LBGMA “existe un juicio negativo sobre el efecto en el entorno y que se asocia a una conducta agraviante” (Astorga, 2017, p. 72). Pues, el daño ambiental, a diferencia del impacto ambiental, siempre genera deterioro en el medio ambiente y una alteración de sus sistemas y subsistemas ecológicos. Según Pedro Fernández Bitterlich “el concepto de daño no se había incorporado en el texto del proyecto presentado por el ejecutivo, sino que tiene su origen en la discusión posterior en el Congreso Nacional (Fernández, 2013, p. 160). Con todo, el concepto no era del todo ajeno en el Derecho chileno, pues antes de la promulgación de la LBGMA ya el Código de Comercio y la Ley de Navegación establecían conceptos para definir un especie de daño ambiental y establecían una situación específica para el daño ecológico, a saber:

(Código de Comercio, Art. 1128 N°4, 2018) Establece:

Daño al medio ambiente, es el daño físico significativo a la salud humana, a la vida animal o vegetal y a los recursos marinos en aguas sometidas a la jurisdicción nacional y áreas adyacentes a aquellas, producidos por contaminación, envenenamiento, explosión fuego u otras causas similares.

Por su parte, “se presume que el derrame o vertimento de sustancias contaminantes del medio ambiente marino produce daño ecológico” (DL N.º 2.222, Art. 144 N°5, 1978). Apreciamos que tanto el concepto del Código de Comercio como el de la LBGMA hace hincapié en que el daño debe ser “significativo”, este elemento que debe estar inserto en el daño ambiental para ser considerado como tal, no está definido en la LBGMA ni en ningún precepto de alguna otra normal legal, por lo que “es una cuestión de hecho que en su momento tendrá que apreciar el tribunal” (Guzmán, 2012, p. 179) Sin embargo, el autor habla de parámetros generales “que, individual o conjuntamente, ayudan a discernir la adjetivización del daño como ambiental” (Guzmán, 2012, p. 179).

3.1.- Significancia del daño

La misma definición del literal e) del artículo 2° de LBGMA establece que el daño debe ser significativo, esto es, de cierta importancia o magnitud.

Fernández Bitterlich (2013, p.179). El autor expresa, lo siguiente:

Desde luego, como leemos en la definición, no es cualquier menoscabo, detrimento, disminución o pérdida ocasionada al medio ambiente lo que puede catalogarse como daño, sino que éste, para que sea tal debe ser significativo, es decir, importante, trascendente, como lo expresa el Diccionario de la

Lengua Española: que tiene importancia por representar o significar algún valor.

Bermúdez (2016, pp. 401-402):

Jurídicamente, existe responsabilidad ambiental solo cuando el daño sea significativo, o lo que es igual, que sea un daño de importancia o considerable…Si se admitiera que cualquier daño por leve que sea engendra responsabilidad ambiental se llegaría a la inoperatividad de la institución, ya que toda actividad humana importa un daño o menoscabo al medio ambiente. Es por ello que, hoy en día, no es posible hablar de contaminación “cero” sino de niveles aceptables de contaminación y consecuentemente de daños aceptables al medio ambiente.

A lo anterior y aunque la ley no define qué es para esta un daño significativo, así tampoco establece reglas que permitan dar seguridad a la hora de delimitar y separar un daño ambiental significativo de otro que no lo es, pues, son solo los daños ambientales significativos los que otorgan acción para la reparación del medio ambiente dañado. Según Bermúdez (2016) en Derecho comparado “es una idea que se expresa de diversas maneras. Así, se suele exigir que el daño tenga cierta consistencia o que sea substancial…o que sea sensible” (Bermúdez, 2016, pp. 402-403). La significancia se asocia a un rasgo de irreversibilidad o que el daño solo pueda repararse después de un largo tiempo (Bermúedez, 2016).

Con todo, al no definir la ley qué entiende por daño significativo, y al no establecer tampoco reglas que permitan determinar la significancia del daño, tal como señala Valenzuela “Esta determinación queda entregada en definitiva a lo que resuelvan al respecto los jueces del fondo, con el margen de subjetivismo y de imprevisibilidad que ello conlleva” (Valenzuela, 2010, p.318) , De modo que, y siguiendo al autor citado, queda a criterio de los jueces del fondo determinar caso a caso este hecho con todos los peligros que esto encierra, esto era un problema especialmente relevante en fase previa a la promulgación de la Ley 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, donde era el juez civil el competente para conocer de las acciones por daño ambiental.

En legislación comparada es un tema usualmente resuelto, la Ley española de Responsabilidad del Medio Ambiente, Ley 26/2007 en su artículo 1, Título I y su Reglamento, artículos 15 a 19, ambos inclusive, establece una serie de reglas o criterios que permiten determinar la significación de los daños al medio ambiente. Lo mismo hace la Ley alemana sobre Medio Ambiente, por nombrar ejemplos.

No obstante, en Chile, el problema goza de relevancia especial en la doctrina, pues, como bien dice Femenías (2017), se ha intentado explicar repetidas veces por medio de la doctrina y la jurisprudencia un concepto jurídico indeterminado como el de “significativo” a través de otros conceptos indeterminados, como el de “importante”, “relevante”, etc. que no hacen más que desplazar el análisis de un concepto a otro, sin que ninguno nos otorgue, a fin de cuentas, una respuesta real al verdadero alcance del término “significativo”.

Femenías (2017, pp. 217-218) señala:

De tal suerte que, si bien el texto legal no indica que el daño ecológico puro para ser tal requiere reunir esta nota distintiva, sin embargo, omite precisar cómo debe entenderse en concreto tal característica. Es por ello que la primera labor que se requiere acometer al respecto es la de intentar precisar los alcances del término o al menos proporcionar los parámetros según los cuales se pueda lograr esa tarea.

Por ello, parece imperativo apoyarse en ciertas reglas que permitan de una manera técnica y racional circunscribir el daño ambiental a alguna de estas hipótesis para determinar, de una manera objetiva, en qué momento nos encontramos ante un daño significativo.

De hecho, para algunos autores, no es real la inexistencia de estas reglas, a saber:

Delgado Schneider (2012, p. 54) sobre la determinación de parámetros para determinar la significancia del daño, establece:

En realidad en Chile sí existen pero en la regulación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). En efecto, para evaluar si un proyecto debe ingresar mediante un estudio de impacto ambiental, varias causales deben analizarse según produzcan o no en el proyecto alteraciones significativas en base a criterios absolutamente transportables a la sede judicial…El reglamento del SEIA enlista más de 20 criterios (artículo 6) y otro tanto ocurre para evaluar si el proyecto o actividad genera alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (art. 8) o alteración significativa en términos de “magnitud” o “duración” del valor paisajístico o turístico de una zona (art. 10 -hoy la referencia debe ser entendida al artículo 9-).

Por su parte Guzmán Rosen piensa que en las infracciones ambientales del artículo 40

de la LOSMA pueden extraerse criterios para determinar la significancia.

Guzmán Rosen (2012, p. 179) establece:

Así pueden considerarse su arquitectura geográfica; la cantidad de las personas afectadas por el mismo; si, de acuerdo al artículo 2, letra s de la LBGMA, la reparación posible del entorno se efectuará restituyendo a una calidad similar a la que tenía con anterioridad al daño generado, o solamente “restableciendo sus propiedades básicas” e, incluso como uno -no el único- de los elementos insertos en el contexto del siniestro , el grado en que dado el caso, se haya infringido una determinada normativa general o especial. Otros parámetros los ofrece indirectamente el artículo 40 de la LSMA.

También se aportan criterios elaborados por las sentencias, Femenías postula otros criterios utilizados por la jurisprudencia tales como: 1) Magnitud del daño, 2) Intensidad del daño, 3) Sinergia, 4) permanencia de un daño ambiental o la prevención de un daño significativo futuro (Femenías, 2017) y Bermúdez (2016) por criterios que extrae en síntesis de la Ley alemana sobre medio ambiente, los cuales se pueden aglutinar en los siguientes: 1) forma, dimensión y duración del daño, 2) apreciación de acuerdo a un ciudadano promedio, 3) naturaleza del lugar, 4) consentimiento y tolerancia; 5) desventajas de la contaminación .

3.2.- Criterios propuestos

Si bien, y como ya dijimos, ni la ley establece qué entiende por “daño significativo” ni establece reglas que permitan determinar de una manera objetiva dicha significancia, nada obsta a que el tribunal se apoye en ciertos criterios y en ciertas reglas más o menos universales establecidas tanto en la doctrina como en la legislación comparada.

De este modo, creemos prudente amalgamar, en lo posible, estos criterios y presentar algunos propios que puedan servir como base para determinar la significancia del daño, pues todos, más o menos, apuntan a la misma dirección y dilucidan una misma cuestión de forma similar, a saber:

a.- Afectación de la salud de las personas

Que el daño afecte a la salud física de las personas del lugar en donde se ha verificado el daño, o en la extensión donde se ha verificado el avance de la contaminación. De modo que la alteración a la salud de las personas debe ser física y no meramente psicológica. Pues, la alteración en la salud física será un efecto del impacto negativo en el medio ambiente. El vertido de sustancias químicas nocivas en un río, por ejemplo, afectará a las personas que beban de ese río o rieguen sus cultivos con el agua proveniente del mismo. De modo que, el deterioro en la salud de las personas será un efecto del deterioro ambiental producto del vertido de productos químicos nocivos.

b.- Afectación de la flora y fauna

Pensamos también que el daño es significativo cuando afecta en su conjunto a los individuos de la flora y fauna del lugar en donde la extensión del daño se ha verificado. Siempre será significativo el daño ambiental provocado en las distintas especies que habitan un espacio determinado, o una o varias de ellas individualmente consideradas, sea que provoquen muerte, enfermedad o mutaciones genéticas en los individuos.

c.- Afectación del suelo, agua, aire

La afectación y degradación de estos componentes en la naturaleza, más allá de los límites permitidos por la respectiva legislación sectorial, obviamente, constituye un daño significativo. Sobre todo cuando este causa daños a la salud de las personas, flora o fauna o a los ecosistemas, o reviste el peligro potencial de causarlos dado el nivel de toxicidad de la contaminación.

d.- Importancia y rol de la zona afectada, sea en sus aspectos culturales, sociales, económicos, ecológicos o científicos

El daño ambiental en lugares de especial interés por razones arqueológicas o científicas, por ejemplo, o de especial interés cultural, social y económico, también supone un daño significativo, pues, es de especial importancia para determinada comunidad o grupo, y cualquier daño que se genere en la zona afectada, tornará muy difícil su reparación, siendo la irrecuperabilidad del entorno el aspecto más sensible.

El establecer algunos parámetros como los denominados anteriormente u otros aportados por la doctrina y la jurisprudencia, pueden ayudar a orientar al tribunal en la valoración de la significancia de los daños ambientales. Con todo, y luego de la promulgación de la Ley 20.600, se entiende que la significancia del daño se torna mucho más resuelta, al tratarse estos nuevos tribunales de organismos especiales y colegiados y cuyos miembros ostentan alguna especialidad en medio ambiente, lo que

otorga, en algún grado, cierta garantía en la apreciación del daño.

Como apreciamos, las ideas o criterios propuestos son diversos, toda vez que la LBGMA no estableció reglas expresas que establecieran de manera fehaciente y práctica la significancia del daño. El requisito de que el daño ambiental ha de ser significativo establece un elemento diferenciador entre la responsabilidad por daños ambientales y la responsabilidad extracontractual típica del Derecho Civil (Femenías, 2017).

4.0.- Daño al medio ambiente o a uno o más de sus componentes

El daño se debe verificar en el medio ambiente, en su integridad o en uno o más de sus componentes individualmente considerados. De modo que el daño puede generarse en el medio ambiente como tal, de un lugar o zona determinada, o bien, pude generarse en uno o más de sus elementos, es decir en algunos aspectos o rasgos individualmente considerados en el medio ambiente, como pueden serlo algunos individuos de alguna especia arbórea, una tala ilegal de alerces, por ejemplo, o bien algún tipo de especie animal, es por ello que la definición es clara al proteger el medio ambiente o a uno o más de sus componentes, lo que no debería prestarse a confusiones o negaciones de ningún tipo.

Santiago, 2018

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