Responsabilidad por daño ambiental en la LBGMA

Por Christian Muñoz Reyes

Abogado. Consultor ambiental

 

1.0 Responsabilidad Subjetiva

 

El Título III, artículos 51 a 63, ambos inclusive, de la LBGMA encuadra de la responsabilidad por daño ambiental, a saber:

 

LBGMA (Art. 51, 1994) establece:

 

Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presente ley.

No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley.

Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

De modo que el tipo de responsabilidad que emana del inciso 1° del artículo en comento -“Todo el que dolosa o culposamente cause daño…”- requerirá de un elemento volitivo, de corte subjetivo, el cual será la acción u omisión maliciosa o negligente de aquel contra quien se pretenda ejercer la acción, de modo que el dolo y la culpa son elementos que deben ser alegados y probados en juicio por la parte demandante.

La responsabilidad subjetiva, o con culpa, es la técnica jurídica común aplicada por el legislador civil a la hora de establecer la responsabilidad civil extracontractual, entendiéndose por esta, todo hecho ilícito y culpable que cause daño. El Libro IV, Título III, artículos 2314 y siguientes del Código Civil, establece las reglas generales de este tipo de responsabilidad, siendo de usanza general la aplicación de sus reglas en el ordenamiento jurídico chileno.

Por ello, el legislador ambiental optó por seguir la tradición y no innovar en este tipo de responsabilidad dejando las cosas, más o menos, tal como estaban.  El problema de incluir un elemento volitivo para ejercer las acciones impuestas por la LBGMA importará probar un elemento psicológico-negativo  que atrae sus dificultades en la medida que no prosperará la acción ejercida si no es posible probar el dolo o la culpa, aún cuando el daño ambiental sea evidente y grave.

 

 

2.0 Responsabilidad objetiva o sin culpa

 

La responsabilidad sin culpa u objetiva es aquella que no requiere acreditar culpa o dolo por parte del agente para que esta exista, de modo que solo basta la acción del agente y la existencia del daño  para que se configure la responsabilidad.

Parece ser que este tipo de sistema es más adecuado para determinar las acciones derivadas del daño  ambiental, pues, ahorra una buena parte del juicio el acudir a lo estrictamente medular que es, precisamente, probar la existencia del  daño, en lugar de perderse en estimaciones probatorias relativas a la psicología del agente en relación a su malicia o negligencia.

Con todo, la responsabilidad sin culpa u objetiva no es ajena a la legislación nacional, pues, el decreto ley 18.302 denominado, Ley de Seguridad Nuclear, establece: “la responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en la forma que establece la ley” (LSN, art. 49, 1984). Así, existen otras normas que más o menos se acercan a un criterio menos subjetivo del tradicional, aunque ninguno de forma tan expresa como lo hace la norma del artículo 49 comentada.

 

LBGMA (Art. 52, 1994) establece:

 

Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.

la presunción es legal y admite prueba en contrario y se justifica, en parte, para evitar per se, cualquier esfuerzo por parte de la Administración encaminada a probar el dolo o la culpa del infractor por el incumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental citados. Algunos autores establecen sobre este punto una especie de mediterraneidad entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva, toda vez que el inciso final del mismo artículo establece, “Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido” (LBGMA, art. 52, 1994).

A nuestro juicio la afirmación es discutible, pues lo que hace la ley es solamente presumir la culpa por la infracción de los instrumentos de gestión ambiental establecidos en el Artículo 52.

El régimen de responsabilidad objetiva parece ser una buena concreción del principio de quien contamina paga, y una forma de ejercer la responsabilidad en el contaminador y no en los contribuyentes, por su parte, es un régimen adoptado en varios países. Alemania establece un sistema de responsabilidad objetiva en su Ley Ambiental de Responsabilidad, de modo que  el agente es responsable del daño independiente a si es causado durante un incidente peligroso o durante sus operaciones laborales, solo se excluye el caso de la fuerza mayor. Por su parte en el continente, Brasil, a través de la Ley Sobre la Política Nacional de Medio Ambiente (Lei No. 6.938), también establece este tipo de responsabilidad en virtud del carácter moral del daño y del principio de quien contamina paga (Silva, 2012).

 

3.0 Relación de causalidad

 

La LBGMA establece la necesidad de una relación de causalidad entre el hecho, la acción u omisión con dolo o culpa por parte del agente, y el daño provocado al medio ambiente.

En materia ambiental la complejidad del medio ambiente y sus ecosistemas, provoca que muchas veces, sea difícil establecer una relación de causalidad entre la acción u omisión por parte del agente y el daño ambiental provocado, por diversos motivos, que pueden ir desde la imposibilidad científica de determinar con exactitud que una determinada acción u omisión por parte del agente ha provocado un daño ambiental en específico, o por la concurrencia de diversas causas que concurran a su generación, lo que hace especialmente dificultoso para el juez establecer la debida relación del nexo causal que la ley exige para determinar un responsable del daño. De hecho, según algunos autores como Femenías (2017) el hecho de aplicar criterios de causalidad propios del Derecho civil ha hecho que se pierdan muchas acciones para reparar el medio ambiente dañado, lo que ocurría con frecuencia en la época en que las causas por daño ambiental eran de competencia de los juzgados civiles, siguiendo al mismo autor:

 

Femenías (2017, p. 334)

 

Ello hace necesario utilizar criterios que permitan imputar la responsabilidad, y en definitiva la obligación de reparar, a quienes aparezcan como los más probables causantes del daño en cuestión. Se trata, en consecuencia, de flexibilizar el rigor de las teorías clásicas utilizadas para dar por acreditado el requisito de la causalidad.

 

 

Corral Talciani (2008, citado por Femenías, 2017) comenta que:

 

”La mantención del requisito de la causalidad como elemento de la responsabilidad civil    medioambiental, no implica que ella deba ser acreditada con certeza unívoca y total, de una prueba científica. La afirmación o negación del nexo causal debe ser apreciada de acuerdo a criterios prudenciales y teniendo en cuenta los antecedentes del caso”.

De modo que es un error tratar de entender la relación de causalidad por daño ambiental de acuerdo a  los moldes establecidos por el Derecho civil, lo que dará mayor margen de libertad al tribunal para lograr establecerla de acuerdo a reglas más flexibles, tomando en cuenta, las particularidades y resortes propios del Derecho ambiental para determinarla.

Por otra parte, y aunque las reglas puedan ser algo diversas, el tribunal siempre deberá determinar una relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño, no pudiendo sentenciar a un supuesto hechor de daño ambiental sin que quede acreditado el debido nexo causal, esto de acuerdo al artículo 51 de la LBGMA.

Con todo, más allá de las hipótesis técnicas que se puedan elaborar y de los ejemplos que se puedan citar, la interpretación de las circunstancias propias del caso concreto es la que deberá determinar  el nexo causal de una manera efectiva, pues, para determinar la causa deberemos echar mano a una probabilidad fundada, es decir, racionalmente cierta, que sea capaz de excluir con contundencia otras causas. Por ejemplo, la muerte de fauna marina a consecuencia de de un vertido de petróleo, más el estudio científico aplicado para determinar la causa, puede ser la base racionalmente cierta para determinar la relación de causalidad entre la conducta del agente (vertido) y el daño causado (contaminación y muerte de fauna marina), aunque en ocasiones no se pueda determinar a cabalidad de acuerdo a las pruebas científicas realizadas. Ahora bien, será tarea del tribunal cuidar que no se condene a un inocente a reparar un daño que este no ha producido, pues el afán por establecer la causa, no puede ser fuente de injusticia.

Con todo, en ocasiones se hace particularmente difícil determinar la causa por concurrir varias causas, sin que se pueda determinar cuál de todas ellas constituye el nexo causal, como ocurre, por ejemplo, con las emisiones de CO2 en ciudades, donde por ejemplo la industria, las chimeneas, el parque automotriz, contribuyen de manera importante a generar la contaminación atmosférica, a esto se le denomina pluralidad de causas concurrentes, de modo que, al excluir hipotéticamente una sola de estas fuentes, la contaminación persistirá. Ahora bien, si se produce una situación anómala y excepcional, donde personas enferman o mueren de emisiones de CO2 en una época de tiempo determinada, aunque sean muchas las causas que concurran a la contaminación, alguna de ellas será la causa repentina de las muertes, por ello, el tribunal tendrá la tarea de dilucidar el nexo causal en el caso concreto. Cada daño es distinto y en cada uno las circunstancias concurrentes son diversas, y  no siempre obvias.

 

3.1 Pluraridad de causas

 

Ocurre cuando existen varias causas que son concurrentes pero una  ellas subsistirá si suprimimos las demás (Bermúdez, 2016), entonces esta sería la causa generadora del daño.  También las causas puedes ser complementarias cuando se requiere de dos o más causas para generar un daño significativo, en este caso todos los agentes del daño que concurren complementariamente a la concreción del daño, serían responsables solidariamente. Por su parte, si dos o más causas generan un daño superior al de las causas individualmente consideradas, nos encontraríamos ante daños sinérgicos, respondiendo las partes concurrentes solidariamente.

Como vemos, son muchas las hipótesis que se podrían plantear y los ejemplos se podrían variar hasta el infinito, no obstante, el juez no puede presumir el nexo causal, debiendo establecerla siempre de manera certera.

A su vez, también se acepta la prueba indiciaria y el criterio de probabilidad preponderante, es decir, aquel “en que el nexo causal es más probable que improbable” (Ruda González, 2008, citado por Femenías, 2009, p. 338) permitirá establecer la causa con el debido ejercicio intelectivo.

 

(LBGMA, art. 53, 1994):

 

Producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente  afectado.

No procederá la acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado cuando quien cometió el daño ejecutó satisfactoriamente un plan de reparación aprobado por la Superintendencia del Medio Ambiente.

De modo que se deducen dos acciones diversas. La primera es la acción ambiental o por daño ecológico puro y, la segunda, una acción indemnizatoria ordinaria o tradicional, tendiente a reparar los perjuicios patrimoniales y/o morales de la persona afectada por el daño.

 

4.0  Acción ambiental o acción por daño ecológico puro

 

La acción ambiental es aquella que tiende a reparar el medio ambiente dañado. Su objeto no es lograr una reparación tradicional en dirección a resarcir los perjuicios patrimoniales y morales del afectado, sino que pretende reparar los daños ambientales provocados, toda vez que el bien jurídico protegido, es precisamente el medio ambiente.

Lo anterior, es una novedad importante en nuestro derecho, pues, se produce una traslación en el objeto de protección, aquí no es el ser humano ni menos su patrimonio el que se debe proteger, resarcir y reparar, sino el propio medio ambiente, entendido este en su integridad o en uno o más de sus componentes.

Algunos autores como Corral conciben el medio ambiente y su importancia como una extensión del patrimonio del hombre y una representación del patrimonio común, por ello su importancia y justificación, pero todo en la medida que es útil al hombre. Para otros autores como Femenías, el medio ambiente y sus componentes tienen un valor en sí mismo, y existe un deber ético de la sociedad en su conjunto para lograr su protección. Así también, otros autores como Godofredo Stutzman optan por seguir un camino diferente y proponen derechamente dotar de derechos a la naturale za.

 

4.1  La reparación ambiental

 

Cuando hablamos de la recuperación del medio ambiente no hablamos del pago de una indemnización ni de la condena de los responsables, pues, para ello deberíamos ejercer otras acciones, como la acción tradicional o patrimonial de la misma LBGMA o la acción penal si procede, respectivamente. Por medio de la reparación del medio ambiente dañado, lo que se pretende, es intentar llegar a un estado  ecológico lo más parecido posible al que tenía el ambiente antes de la generación del daño.

Si bien, el legislador entiende que es una tarea la mayoría de las veces imposible, pues, el equilibrio ecológico dañado será imposible de restablecer por medio de la simple reparación, así tampoco los individuos de flora y fauna afectados podrán reemplazarse, pues, cada individuo de cualquier especie es único e irrepetible.

De modo que el legislador opta bajo el principio de realismo lograr la mejor de las soluciones posibles ante un daño ambiental, generalmente irreparable.

 

LBGMA (Art 2 letra s, 1994) establece:

 

Reparación: la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas.  

Siendo objetivo lograr una calidad similar o bien restablecer sus propiedades básicas a fin de que la misma naturaleza pueda recomponer el medio ambiente dañado de acuerdo a sus procesos ecológicos naturales, y así lograr restablecer el equilibrio deseado.

De modo que lo que se pretende en el ejercicio de la acción es lograr de parte del responsable la reparación del daño, esto se logra generalmente a través de un plan de reparación ambiental presentado y ejecutado por quien sea condenado a la reparación.

De hecho, el mismo artículo 53 en su inciso final establece que no procede la acción ambiental en aquellos casos en que se ejecute satisfactoriamente un plan de reparación aprobado por la superintendencia del medio ambiente, ello por que la intención de la acción ambiental es meramente reparar el daño causado y bajo un plan aprobado por la SMA, este objetivo ya se estaría cumpliendo, al menos en el grado que establece el literal s) in fine de la LBGMA.

 

4.2 Acción tradicional o de indemnización de perjuicios

 

La acción indemnizatoria ordinaria, o tradicional como también se le ha llamado por parte de la doctrina, está contemplada en la parte final del inciso primero del artículo 53: “…lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado” (LBGMA, art. 53, 1994).

De modo que los afectados por un daño ambiental, gozan de acción en contra del autor para obtener una indemnización de perjuicios por los daños patrimoniales y morales sufridos a consecuencia del daño ambiental. Esta acción, a diferencia de la acción por daño ecológico puro, se ejerce directamente ante el juzgado civil del lugar en donde se ha producido el daño, siguiendo las reglas generales de la competencia, siendo aplicables las reglas del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, relativas a la responsabilidad extracontractual.

 

 

4.3 Titularidad de la acción ambiental. Legitimación activa

Son titulares de la acción ambiental de acuerdo al artículo 54 de la LBGMA …las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que hayan sufrido el daño…, de modo que el legislador establece una acción amplia, pero circunscrita, no llegando a ser una acción popular (Bermúdez, 2016, pp. 414-415), pues solo serán titulares de la acción para reparar el medio ambiente dañado aquellas personas que hayan sufrido el daño de una manera directa, debiendo existir una vinculación entre el actor y el daño, suprimiendo así cualquier posibilidad de existencia de una acción popular. Pensamos que el legislador perdió una oportunidad importante de extender la posibilidad de ejercicio de esta acción, que a fin de cuentas, es una acción especial que no tiene por objeto resarcir los perjuicios en el patrimonio de un particular, sino que busca, a fin de cuentas, la reparación y el restablecimiento de la naturaleza, algo de interés para cualquier ciudadano y no solo para aquellos que se hayan visto afectados por el daño. Bermúdez propone una tesis denominada del entorno adyacente, esto es “el lugar necesario para que el individuo se desarrolle… el espacio que él necesita para poder desplegar sus capacidades, en definitiva, el entorno relacionado al individuo…” (Bermúdez, 2016, p. 123),

 

(Galdámez, 2017, p. 132)  la autora lo ejemplifica del siguiente modo:

 

...es decir, si una persona que reside en Santiago puede ver afectado su derecho por la   contaminación de las aguas de un río en Aysén (más de 1.600 km separan a Santiago y Aysén). Bermúdez propone superar la tensión a través de la noción “entorno adyacente”; esto es, para recurrir de protección por la afectación del derecho se requiere que la persona pueda percibir las consecuencias nocivas derivadas de la acción contaminante. Su protección jurisdiccional no alcanzaría a situaciones donde los daños no puedan percibirse.  

La jurisprudencia se ha inclinado en una y otra dirección, dependiendo de las circunstancias del caso concreto la teoría del entorno adyacente parece plausible como una forma de ampliar la legitimación activa a personas que si bien, no de manera obvia, se han visto afectadas por el daño al ser capaces de percibir sus efectos nocivos.

 

4.3.1 Otros titulares de la acción. Municipalidades y el Estado

También son titulares de la acción, las municipalidades, por los daños ambientales ocurridos dentro del territorio de sus respectivas comunas y el Estado, a través del Consejo de Defensa del Estado (LBGMA, art. 54, 1994). Respecto a este último caso y en cuanto al ejercicio de la acción la LOSMA, (Art. 43 inciso 2, 2010) dice: “Si existiere daño ambiental y el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparación, se deberá ejercer la acción por daño ambiental ante el Tribunal Ambiental.”. Esta acción deberá ejercerla exclusivamente el Consejo de Defensa del Estado, y refiere básicamente a la acción que emana por la no presentación de un plan de reparación ambiental, por parte del infractor o generador del daño.

 

4.4 Unidad de la acción

La interposición de la acción por cualquiera de los actores descritos con anterioridad, personas naturales, publicas o privadas afectadas por el daño, Estado y municipalidades, es exclusiva, de modo que la interposición por cualquiera de ellos excluye a los demás afectados, lo anterior para evitar la pluraridad de acciones tendientes a lograr un mismo objeto, aunque nada obsta la participación de los demás como terceros coadyuvantes en el juicio (LTTAA, art. 2 N°2, 1994).

 

5.0.- Prescripción de las acciones

 

Todas las acciones descritas en la LBGMA, es decir la acción ambiental y la acción ordinaria de indemnización de perjuicios prescriben en el plazo de 5 años desde “…la manifestación evidente del daño” (LBGMA, art. 63, 1994). 

Poco podemos decir respecto al plazo establecido para ambas acciones, nuestro Derecho, tan amigo de la certeza jurídica, optó por seguir un plazo más o menos usual, aunque distinto al plazo establecido para ejercer la acción de responsabilidad extracontractual del Código Civil -4 años-. Tampoco se hace distinción alguna, respecto a la acción ambiental y a la acción ordinaria de indemnización de perjuicios, otorgándoles a ambas, tan distintas en cuanto al bien jurídico que se intenta proteger, el mismo plazo.

Pensamos, que el plazo para ejercer la acción por daño ambiental, bien podría haber sido más amplio, tomando en cuenta la importancia de las normas de Derecho ambiental como parte de  los derechos humanos de tercera generación y a la amplitud del plazo de prescripción en el Derecho comparado, en España, por ejemplo, la acción de daño ambiental prescribe en 30 años, así en países como Argentina, Ecuador y Costa Rica la acción es imprescriptible, toda vez, que se produce una vulneración de los derechos constitucionales de incidencia colectiva (Peña, s. f.). A lo anterior ahondaremos en los capítulos finales de este estudio.

 

Santiago, 2018

 

 

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